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商標訴訟索賠策略

《商標法》第六十三第一款規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”第三款規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。”法條的第三款即為法定賠償。從法條來看，想要獲得理想的判賠，損失計算和證明侵權人惡意是最有效的。
1 損失計算
法院在判賠時會考慮很多因素，包括被侵權商標的知名度，權利人對商標的投入，侵權人的侵權惡意，侵權人的侵權情節(jié)，侵權人的事后措施等等。一般來說，如果能夠通過權利人損失或者侵權人獲利計算出侵權人應當賠償?shù)臄?shù)額，這個數(shù)字往往會是天文數(shù)字，但是現(xiàn)實中法院這樣計算的案例卻不多，反而法定賠償適用得更多。有學者抱怨說：“在現(xiàn)實操作中，以法定賠償處理的案件依然占了絕大多數(shù)。顯然，這樣的現(xiàn)實是和建立嚴格的知識產權保護體系的愿景不一致的。”究其原因，還是在于權利人損失和侵權人獲利難以算準，權利人損失可以按照“權利人商品價格×商品利潤率×侵權商品銷售量”得出，但是這對侵權者不一定公平，因為侵權者的利潤率不一定能夠和商標權人達到同一水準，所以有時原告也會主張按照行業(yè)內平均利潤計算。侵權產品的銷售量也很難有準確的數(shù)字，侵權人為宣傳自己的產品，往往宣稱自己的產品銷路好、銷量大，但這些數(shù)字大都是虛假的，法院一般不會作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。除非侵權人提供了自己的能夠令人信服的與侵權行為相關的賬簿、資料，否則為避免錯誤，現(xiàn)行法院的通行做法是在計算結果之下確定一個法官認為合理的數(shù)字作為賠償數(shù)額，然后適用法定賠償。針對上述情況，我們可以要求法院適用商標侵權舉證妨礙裁判規(guī)則，按照《商標法》第六十三條第二款處理。
2 證明惡意
想要法院支持己方提出的賠償數(shù)額，證明侵權人惡意是目前最行之有效的辦法。學者認為：“‘惡意’是嚴重程度高于‘故意’的主觀狀態(tài)，不僅是明知行為會侵犯他人商標權仍然為之，更是主觀上對該侵權事實的漠視或積極追求，藐視他人合法權益。”正是基于這種惡劣性，惡意侵權的司法打擊力度特別大。有法官把惡意侵權的行為歸結為：“惡意昭彰、屢警不改、屢罰不改、屢訴不改。”即被告曾與商標權人有密切關系、熟知原告商標狀況的；被告曾多次收到商標權人的警告但屢警不改的；被告多次侵害同一商標權人的；被告因侵權受到行政處罰后又再侵權的；被告因侵權被判決賠償后又侵權的。但是，筆者認為惡意侵權的情形應不限于上述幾點，例如被告是以侵權為業(yè)的，被告大量申請注冊多個與知名注冊商標相同或相近似的商標的，被告明確表示自己在進行侵權行為并采取一定的反偵查措施的，筆者認為只要是一般社會大眾所認為的惡意都可以包括在內。

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