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以“傳播權”為中心的版權制度，此“傳播權”并非“信息網絡傳播權”，也不宜采用現行立法中的“信息網絡傳播權”。這首先要從我國“信息網絡傳播權”的立法缺失及現實困境說起。

當然，首先值得明確的是，我國立法中規定“信息網絡傳播權”意義重大。“復制權”與“信息網絡傳播權”是有重大區別的兩個概念。正如王遷教授指出，“復制權”控制的復制行為是一種一次性、不可持續的行為，而“信息網絡傳播權”控制的則是一種使公眾得以獲得作品的持續性狀態，僅規定“復制權”不足以在網絡環境中保護權利人的利益。〔1〕在此基礎上需要分析的是，我國目前規定的“信息網絡傳播權”存在的問題。我國的“信息網絡傳播權”立法系借鑒國際條約而來，這得從《伯爾尼公約》說起。

《伯爾尼公約》自1925年之后賦予了作者“公開傳播權”，但它只包括傳統意義上的“表演權”、“朗誦權”、“放映權”和“廣播權”四項權利。而“表演”、“無線廣播”、“有線廣播”和“傳播”等用語在《伯爾尼公約》時代具有特定的技術背景，都是指使觀眾或聽眾在指定的時間或地點被動地接受作品傳播的“單向”行為。〔2〕《伯爾尼公約》中傳統意義上的“公開傳播權”不能包容“交互式”

的傳播作品的方式。1996年12月20日，世界知識產權組織在日內瓦通過了《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）。WCT第8條規定：“文學和藝術作品的作者享有專有權，對授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間就可以獲得這些作品。”為了兼顧各成員國之間立法上的差異，WCT并不要求各成員國設立專門的“向公眾傳播權”（right of communication to the public），而是賦予各成員國根據其既有的法律體系和傳統來自行選擇法律保護模式的權利，只要這種法律保護模式能夠將第8條的內容涵蓋。WCT第14條第1款規定：“締約方承諾根據其法律制度采取必要的措施，以確保本條約的適用。”

為了實施WCT第8條的“向公眾傳播權”，各成員根據自己的法律傳統和國情選擇了不同的保護方式。美國在保留原有的權利劃分體系的基礎上，通過擴大傳統的發行權、表演權、展覽權等權利的調整范圍實現對網絡環境下版權人的保護。美國的版權法具有彈性和前瞻性，在一定程度上能夠包容新發展起來的傳播方式，不至于因網絡傳播的出現而導致無法可依的后果。著作權人現有的發行權、公開表演權、公開展示權就足以覆蓋這種新的傳播方式。〔2〕歐盟在其《信息社會版權與相關權指令》中增設了“向公眾傳播權”。〔3〕澳大利亞在2001年3月4日生效的《數字日程法》中新增了“向公眾傳播權”，在該權利項下又分為“向公眾在線提供作品權”和“電子傳輸權”。日本在1997年6月10日通過修訂其著作權法增加規定了“向公眾傳播權”（日文為“公眾送信權”）。我國臺灣地區也于2003年修改“著作權法”，增加規定了“公開傳輸權”，采用了與WCT第8條幾乎完全相同的表述。

我國《著作權法》也于2001年進行了相應修改，第10條規定的著作權包括的權項之十二為“信息網絡傳播權”，“即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。2006年實施的《信息網絡傳播權條例》第26條對該條例使用的術語的含義進行了明確：“信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。”信息網絡傳播權具有以下四個特征：其一是電子環境下的廣泛性。作品的傳播方式相當廣泛，不僅包括通過因特網傳播作品，還包括通過其他網絡的傳播。其二是公開性。作品在網絡傳播中是公開的，也就是排除點對點的傳播，如發電子郵件。其三是交互性。公眾可以根據自己的時間、地點選擇獲得作品。這是信息網絡傳播權的最重要的特征，也是該權利區別于其他幾種傳播權的本質特征。其四是信息網絡傳播權不同于發行權。兩個版權新條約明確地將在網絡環境下的發行權與網絡傳播權截然分開。網絡傳播權和發行權的根本區別在于：發行權適用權利一次用盡原則，而這一原則不適用網絡傳播權。在信息網絡傳播權的諸多特征中，又以“交互性”這個特征最為重要，其引發的問題也最多。

仔細分析我國《信息網絡傳播權條例》的文本，可以發現我國《著作權法》規定的“信息網絡傳播權”不當縮小了國際條約中的“向公眾傳播權”的范圍，將規范對象僅限于“交互式”網絡傳播行為。WCT第8條中的“包括”兩字被我國立法刪除。這一問題導致了現實困境，典型地體現在“網絡電視”侵權糾紛案件中。

寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時越網絡技術有限公司侵犯著作權案是“網絡電視”侵犯版權糾紛的第一案，也是這一領域的經典案例。〔2〕在該案中，原告是32集電視連續劇《奮斗》信息網絡傳播權的獨家被許可人。《奮斗》的制作單位為鑫寶源公司。2007年6月29日，鑫寶源公司出具《獨家信息網絡傳播權授權書》，將《奮斗》在中國大陸地區的“獨家信息網絡傳播權”（包括轉授權及打擊網絡盜版的權利）授予寧波成功公司，授權期限為2007年6月22日至2010年6月21日。被告北京時越公司通過其所有的網站悠視網（www.uusee.com）對《奮斗》進行24小時的逐集輪播，這有上海市靜安區公證處出具（2007）滬靜證經字第2481號《公證書》為證。該《公證書》載明：2007年7月16日，在北京時越公司所有的悠視網（www.uusee.com）上下載“UUsee網絡電視2007版”軟件并安裝后，桌面上出現標注為“UUsee網絡電視”的快捷方式圖標，點擊該圖標，打開“UUsee網絡電視”的界面。“UUsee網絡電視”界面上方顯示“瀏覽”、“正在播放”、“錄制”三個選項，右上方顯示“所有頻道（557）”，其下顯示“電視臺”、“海外電影”、“華語電影”、“內地電視劇”、“港臺電視劇”等選項。點擊“內地電視劇”，下方顯示“給我一支煙16”、“親兄熱弟05”、“陸軍特戰隊（央視熱播）01”、“奮斗”（李小璐、佟大為）等選項。將鼠標移至“奮斗”（李小璐、佟大為）選項，出現一個顯示框，顯示《奮斗》第6集正在播放，并顯示《奮斗》第9集于16:54播放、《奮斗》第10集于17:37播放、《奮斗》第11集于18:19播放。點擊“奮斗”（李小璐、佟大為）選項，“UUsee網絡電視”的界面開始播放《奮斗》第16集。并且，在播放器的下方顯示有廣告，例如“口臭！口腔潰瘍！徹底根治”。2007年7月30日，北京時越公司收到寧波成功公司委托上海市協力律師事務所律師王萱發出的律師函。在律師函中，寧波成功公司表示其獲得了《奮斗》的著作權人鑫寶源公司授予的獨家信息網絡傳播權，要求北京時越公司停止在線播放《奮斗》并承擔侵犯信息網絡傳播權的法律責任。2007年8月26日，上海市靜安區公證處出具的（2007）滬靜證經字第3115號《公證書》表明，悠視網上仍在進行《奮斗》的在線播放。庭審中，寧波成功公司表示北京時越公司在庭審前才停止《奮斗》的播放。北京市海淀區人民法院一審認為，北京時越公司未經權利人許可，通過互聯網在線播放的方式使用《奮斗》，使網絡用戶可以在其個人選定的時間和地點獲得《奮斗》的內容，侵犯了寧波成功公司從鑫寶源公司獲得的大陸地區獨家信息網絡傳播權，應依法承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。北京時越公司辯稱，其對《奮斗》的使用不屬于信息網絡傳播權規定的使用范圍，因為網絡用戶不能在其選定的時間觀看《奮斗》的任意一集，而只能看到網站定時播放的那一集。北京市海淀區人民法院認為，只要網絡用戶通過信息網絡在其選定的時間可以獲得作品的部分內容，作品傳播者就構成了我國《著作權法》第10條第1款第12項所規定的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。法律并未規定要使公眾在其選定的時間獲得作品的全部或任意一部分內容，通過信息網絡傳播作品者才構成對作品信息網絡傳播權的行使。本案的公證書表明，雖然網絡用戶在其選定的時間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內容，但卻能夠獲得網站正在播放的那一集的內容。因此，北京時越公司的行為構成對《奮斗》的信息網絡傳播權的行使。因此，北京市海淀區人民法院不采納北京時越公司的辯稱。北京時越公司不服原審判決，在法定期限內上訴稱，原審判決認定其實施的行為屬于信息網絡傳播權的范疇，與法律規定存在沖突。北京市第一中級人民法院二審認為：鑫寶源公司將電視劇《奮斗》的獨家信息網絡傳播權授予寧波成功公司，期限為3年，故寧波成功公司自2007年6月22日至2010年6月21日期間享有該電視劇的獨家信息網絡傳播權；北京時越公司未經寧波成功公司許可，在其所有的悠視網（www.uusee.com）上向互聯網用戶提供該電視劇的在線播放，侵犯了寧波成功公司對該電視劇享有的信息網絡傳播權，依法應當承擔相應的民事責任。關于北京時越公司主張其行為不屬于信息網絡傳播權范疇，北京市第一中級人民法院認為，互聯網用戶通過悠視網能夠觀看該電視劇的內容，即使悠視網的播放方式系定時定集播放，悠視網未經許可的在線播放行為亦侵犯了寧波成功公司享有的信息網絡傳播權。北京市第一中級人民法院二審維持原判。

但是，在其后的類似案件中，有法院則認為“網絡電視”侵犯的是廣播權或其他權利，而非信息網絡傳播權。例如，在北京市東城區人民法院審理的樂視移動傳媒科技（北京）有限公司訴北京時越網絡技術有限公司、北京悠視互動科技有限公司侵犯著作權糾紛一案中，法院認為時越公司使網絡用戶可以“在該網站確定的時間”觀看涉案影片，侵犯了原告對該影片享有的通過有線和無線方式“按照事先安排之時間表”向公眾傳播的權利。該案原審原告樂視移動傳媒科技（北京）有限公司提起上訴，在二審審理過程中，上訴人與被上訴人和解，并申請撤回上訴。由這些案件可見，對于信息網絡傳播權的理解已經在我國司法實踐中出現較大的分歧。

與司法實踐一樣，學界也出現了見仁見智的觀點。王遷教授認為，信息網絡傳播權針對交互式傳播行為，“網絡電視”不具備交互式，因此不侵犯信息網絡傳播權。〔2〕另外一種觀點認為，定時播放視頻行為既不符合信息網絡傳播權的交互性特征，又不符合廣播權“以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”的特征，就現行法而言，只有適用《著作權法》第10條第17項規定的兜底條款，即以其他權利來加以保護，然而這也只能是司法實踐中的權宜之計。從我國現行立法模式及技術中立原則考慮，應當擴張廣播權定義，以規范法律適用。而北京市海淀區人民法院的靳學軍法官和石必勝法官撰文認為，不能機械地解釋“選定的時間和地點”要件，對“選定的時間和地點”的理解，不僅要符合立法目的，而且應當符合相關公眾中多數人的理解。兩位法官進一步認為，在數字網絡傳播中，由于數字網絡中數據是否開始向特定受眾傳播根本上是由受眾“在其個人選定的時間和地點”決定的，因此，即使從文本上解釋，包括“網絡電視”在內的數字網絡傳播也符合“選定的時間和地點”要件，在我國，“個人選定的時間”不能理解為“隨時獲得作品”。兩位法官提出在具體案件的司法解釋時，除了考慮法律文本、立法目的之外，引入“相關公眾中多數人的理解”，這是一種新的思維，但其問題在于它并不是傳統的、正規的司法解釋方法。

針對我國“信息網絡傳播權”概念所面臨的困境，有學者提出，我國應當在保留現有“信息網絡傳播權”名稱的基礎上完全依循國際條約中“向公眾傳播權”的內容，使其能夠適用于所有網絡傳播行為并達到國際條約的要求。但筆者認為，這只是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的針對特定情形的專門解決方案。網絡技術將繼續發展，有必要跳出對現有法律規定和“交互式”的表面爭議，從更高層次上重構版權法律制度。大一統的“傳播權”的構想是歷史發展的需求，它可以使法律制度從容面對日后可能產生的新困境。

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我國“信息網絡傳播權”的立法缺失及現實困境