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專利的申請

作品在創作完成時即可獲得著作權，但是發明創造不能直接獲得專利權，需要權利人向專利局提出申請，并經過法定程序的審批，符合一定的條件，才能被授予專利權。因此，專利權被授予的前提是權利人的專利申請。

（一）專利申請的原則

根據法律的規定，專利申請的原則主要有以下幾個方面：

１.書面原則

書面原則，是指專利申請人按照法律規定申請專利時必須采用書面的形式。專利法實施細則明確規定，專利法和本細則規定的各種手續，應當以書面形式或者國務院專利行政部門規定的其他形式辦理。根據該項規定可知，申請人辦理各種手續時原則上應當采用書面形式。隨著信息技術的發展，電子信息也被視作書面形式。目前，國家知識產權局已經接受電子化的專利申請。

２.單一性原則

單一性原則，又稱“一發明一專利”原則，是指一份專利申請只能申請一項發明專利，但是同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權。如果兩項或者兩項以上的發明創造要取得權利就應當分別提出申請，不能將其放在一個申請案中。專利法規定，一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。但是考慮到發明人的發明創造之間往往會存在一定的關聯性，專利法還規定，一件外觀設計專利申請應當限于一項外觀設計。同一產品兩項以上的相似外觀設計，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產品的兩項以上外觀設計，可以作為一件申請提出。這種把兩項以上的屬于一個總的構思下的發明創造合并為一件申請提出的專利申請稱為合案申請。

３.先申請原則

先申請原則，是指兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權只能授予在先申請的人。但是需要注意的是，在先申請要以“申請日”而非以“申請時”來判斷，也就是即使是同一天的不同時刻進行申請的也應視為是同一天申請。此時，兩人應當在收到國務院專利行政主管部門的通知后自行協商確定申請人；若不能通過協商確定的，則兩人的申請都將被駁回。

專利法實施細則還對于申請日作出了特別規定，當面遞交申請文件的，以遞交日為申請日。郵寄的各種文件，以寄出的郵戳日為遞交日；郵戳日不清晰的，除當事人能夠提出證明外，以國務院專利行政部門收到日為遞交日。

４.優先權

原則《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）對于優先權這樣規定：在申請專利或者商標等工業產權時，各締約國要互相承認對方國家國民的優先權。申請人在一個締約國第一次提出專利申請后，在一定期限內（發明和實用新型的優先權期為１年，外觀設計的優先權期為６個月）又以相同的發明創造向其他締約國提出申請的，則該申請人有權要求締約國以申請人第一次提出專利申請的締約國的申請日為申請日，也就是優先權日。

中國是《巴黎公約》的締約國，故根據該公約的規定，專利法也規定了國外優先權和國內優先權兩種優先權。

國外優先權：申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起１２個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起６個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。即申請人的第一次申請不在國內，但只要申請人符合該條件，國務院專利行政部門就要以申請人在外國第一次申請的日期作為在中國申請的日期。需要注意的是，可以享有外國優先權的發明創造的范圍包括發明、實用新型和外觀設計。

國內優先權：申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起１２個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。國內優先權的行使要求兩次申請都要在國內，并且發明創造的范圍僅限于發明和實用新型，不包括外觀設計。

還需要注意的是，申請人要求優先權的，應當在申請的時候提出書面聲明，并且在３個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優先權。申請人享有優先權的，優先權日視為申請日。

（二）專利申請文件

１.申請發明或者實用新型需要提交的文件

（１）請求書

請求書是申請人向國家專利管理機關遞交的請求授予專利權的書面文件，其內容主要包括：

①發明創造的名稱。該發明創造的名稱必須簡明易懂并且與發明創造有一定的聯系，能夠一定程度上反映該發明創造的特點和內容。

②發明人的姓名，申請人姓名或者名稱、地址，以及其他事項。

主要包括以下內容：

發明人，是指完成發明創造或者實用新型的自然人。專利請求書中應寫明發明人的姓名、地址；如果是合作發明，需要將每個發明人的姓名、地址都要寫清，而且發明人只能是自然人不能是法人，法人只能是專利申請人，不能作為發明人。申請人的名稱和地址：如果專利申請是法人的，則應寫清法人的名稱、地址以及法定代表人的姓名；如果申請人委托專利代理人，應標明專利代理人的姓名、地址或者辦事機構的名稱，以及委托權限的范圍；是外國人申請的，應注明國籍、住所地國家或者營業所在地國家。申請人是兩人以上并且未委托專利代理機構的，應當指定一人為代表，未指定的，除請求書中另有聲明外，以請求書中指明的第一申請人為代表人。

③專利申請要求優先權的，應注明第一次專利申請提交的國家的國名、申請日期和申請號。

專利法實施細則將該內容進行了具體規定：

Ａ.發明、實用新型或者外觀設計的名稱；

Ｂ.申請人是中國單位或者個人的，其名稱或者姓名、地址、郵政編碼、組織機構代碼或者居民身份證件號碼；申請人是外國人、外國企業或者外國其他組織的，其姓名或者名稱、國籍或者注冊的國家或者地區；

Ｃ.發明人或者設計人的姓名；

Ｄ.申請人委托專利代理機構的，受托機構的名稱、機構代碼以及該機構指定的專利代理人的姓名、執業證號碼、聯系電話；

Ｅ.要求優先權的，申請人第一次提出專利申請（以下簡稱在先申請）的申請日、申請號以及原受理機構的名稱；Ｆ.申請人或者專利代理機構的簽字或者蓋章；

Ｇ.申請文件清單；

Ｈ.附加文件清單；

Ｉ.其他需要寫明的有關事項。

法律對于新的生物材料進行了特殊的規定：申請專利的發明涉及新的生物材料，該生物材料公眾不能得到，并且對該生物材料的說明不足以使所屬領域的技術人員實施其發明的，除應當符合專利法和專利法實施細則的有關規定外，申請人還應當辦理下列手續：

Ａ.在申請日前或者最遲在申請日（有優先權的，指優先權日），將該生物材料的樣品提交國務院專利行政部門認可的保藏單位保藏，并在申請時或者最遲自申請日起４個月內提交保藏單位出具的保藏證明和存活證明；期滿未提交證明的，該樣品視為未提交保藏；

Ｂ.在申請文件中，提供有關該生物材料特征的資料；

Ｃ.涉及生物材料樣品保藏的專利申請應當在請求書和說明書中寫明該生物材料的分類命名（注明拉丁文名稱）、保藏該生物材料樣品的單位名稱、地址、保藏日期和保藏編號；申請時未寫明的，應當自申請日起４個月內補正；期滿未補正的，視為未提交保藏。

（２）說明書及其摘要

說明書是闡明發明創造技術實質的文件。專利法對說明書有以下要求：

①說明書應當對發明創造的內容作出清楚、完整的說明，以所屬領域的技術人員能夠實現為準，必要的時候，應當有附圖。專利法規定，發明專利申請說明書的內容將自申請日起滿１８個月后對社會公開，如果說明書公開不充分或者不完整或者專利申請人在說明書中隱瞞實質性的技術問題，導致說明書的內容不能被所屬領域的普通技術人員實現時，申請可能被駁回。

②說明書應該包括以下內容：

Ａ.技術領域：寫明要求保護的技術方案所屬的技術領域；

Ｂ.背景技術：寫明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術；有可能的，并引證反映這些背景技術的文件；

Ｃ.發明內容：寫明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題采用的技術方案，并對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果；

Ｄ.附圖說明：說明書有附圖的，對各幅附圖作簡略說明；

Ｅ.具體實施方式：詳細寫明申請人認為實現發明或者實用新型的優選方式；必要時，舉例說明；有附圖的，對照附圖。需要注意的是：對于依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。

說明書摘要應簡要說明發明或者實用新型的技術要點，即要寫明發明或者實用新型的名稱和所屬技術領域，并清楚地反映所要解決的技術問題、解決該問題的技術方案的要點以及主要用途。摘要不具有法律效力，但利于公眾對于專利的檢索和初步了解專利的內容。對于說明書摘要，專利法實施細則進行了具體的規定：說明書摘要可以包含最能說明發明的化學式；有附圖的專利申請，還應當提供一幅最能說明該發明或者實用新型技術特征的附圖。附圖的大小及清晰度應當保證在該圖縮小到４厘米×６厘米時，仍能清晰地分辨出圖中的各個細節。摘要文字部分不得超過３００字。摘要中不得使用商業性宣傳用語。

（３）權利要求書

權利要求書是申請人請求予以專利保護的范圍的書面表達。專利法第２６條第４款規定：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。申請人取得專利權后，該權利要求書既是確定該發明或實用新型專利權范圍的直接依據，也是判斷他人是否構成侵權的依據，具有直接的法律效力。

按照內容劃分，權利要求可以分為獨立權利要求和從屬權利要求。獨立權利要求應在整體上反映發明或者實用新型的主要技術內容，并記載發明或者實用新型的必要技術特征。必要技術特征是指發明或者實用新型為達目的和效果所不可缺少的技術特征，它們的總和可以構成發明或者實用新型主題，使之區別于其他技術方案。一項發明或者實用新型應當只有一項獨立權利請求，并寫在同一發明或者實用新型的從屬權利要求之前。

發明或者實用新型的獨立權利要求應當包括前序部分和特征部分。

①前序部分。寫明要求保護的發明或者實用新型技術方案的主題名稱和發明或者實用新型主題與最接近的現有技術共有的必要技術特征。

②特征部分。使用“其特征是......”或者類似的用語，寫明發明或者實用新型區別于最接近的現有技術的技術特征。這些特征和前序部分寫明的特征合在一起，限定發明或者實用新型要求保護的范圍。但是如果發明或者實用新型的性質不適于用前面的表達的，獨立權利要求可以用其他方式撰寫。

從屬權利要求，是指用要求保護的附加技術特征，對于引用的權利要求作進一步的限定的權利要求。從屬權利一般寫于獨立權利之后，包括引用部分和限定部分，引用部分寫明引用的獨立權利要求的編號和主題名稱，限定部分寫明發明或者實用新型附加的技術特征，采取“如權利要求１所屬方法（或者產品），其特征在于......”的句式進行描述。

對于化學領域組合物的發明創造專利申請而言，權利要求記載的技術特征是構成組合物的成分和含量，鑒于發明內容的不同，權利要求有開放式和封閉式之分。開放式權利要求一般采取“包含”“包括”“主要由......組成”等表達方式，封閉式權利要求則采用“由......組成”等表達方式，對于成分和含量的限制更加明確，除所列之外無任何其他物質。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》中明確規定，被訴侵權技術方案在包含封閉式組合物權利要求全部技術特征的基礎上增加其他技術特征的，人民法院應當認定被訴侵權技術方案未落入專利權的保護范圍，但該增加的技術特征屬于不可避免的常規數量雜質的除外，而且該封閉式權利要求一般不包括中藥組合物的權利要求。

對于依賴遺傳資源完成的發明創造，除上述依法應提交的文件外，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由，此行為便于保護來自于遺傳資源的提供者的利益。

２.申請外觀設計需要提交的文件

外觀設計并不涉及解決技術問題，而是保護對產品的外表形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合的設計，此種設計的本質特征只有通過圖片或者照片才能反映出來，因此確定其保護范圍主要是以圖片或者照片為依據，與申請發明或者實用新型的專利所提交的文件不同。根據專利法的規定，申請外觀設計專利主要提交以下文件：

（１）請求書

請求書的內容與發明專利請求書的內容大體相同。申請人應當填寫《外觀設計專利請求書》表格，請求書中應當說明使用外觀設計的產品名稱、產品所屬領域、設計人、申請人等。需要注意的是，一定要寫明使用該外觀設計的產品類別，因為外觀設計專利保護的范圍僅限于相同或者相近種類的產品，故法律明確規定“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準”。

（２）圖片或者照片

因外觀設計是一種造型，很難用語言表述，而照片或圖片能清楚地將申請人的要求和外觀設計的特征表達出來，因此申請人要提交不同角度、不同側面和不同狀態的圖片或者照片，以達到能夠清楚、完整、準確地顯示請求保護的外觀設計的目的。法律對于按規定提交的圖片或者照片的尺寸也進行了明確規定：不得小于３厘米×８厘米，同時不得大于１５厘米×２２厘米。如果申請人同時請求保護色彩的外觀設計專利申請，應提交彩色圖片或者照片一式兩份。

對于變化狀態產品的外觀設計專利，根據最高人民法院的司法解釋，如果被訴侵權設計與變化狀態圖所示各種使用狀態下的外觀設計均相同或者近似的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍；被訴侵權設計缺少其一種使用狀態下的外觀設計或者與之不相同也不近似的，人民法院應當認定被訴侵權設計未落入專利權的保護范圍。

（３）簡要說明

專利法規定，申請外觀設計專利的必須提交簡要說明。簡要說明應寫明外觀設計產品的名稱、用途，外觀設計的設計要點，并指定一幅最能標明設計要點的圖片或者照片。省略視圖或者請求保護色彩的，應在簡要說明中寫明。對同一產品的多項相似外觀設計提出一件外觀設計專利申請的，應在簡要說明中指定其中一項作為基本設計。同時，簡要說明不得使用商業性宣傳用語，也不能用來說明產品的性能。

（４）使用外觀設計的產品樣品或者模型

國務院專利行政部門認為，必要時，可以要求外觀設計專利申請人提交使用外觀設計的產品樣品或者模型。樣品或者模型的體積不得超過３０厘米×３０厘米×３０厘米，重量不得超過１５公斤。易腐、易損或者危險品不得作為樣品或者模型提交。即該項內容不是每個申請人必須提交的，只有在國務院專利行政部門認為必要時才可要求申請人提交。

（三）專利的國際申請

發明創造人不僅可以向國內專利行政機構申請專利，還可以向其他國家申請專利。中國是《巴黎公約》和《專利合作條約》的成員，中國的單位或者個人向外國申請專利的主要方式和依據為：若向《巴黎公約》的締約國提出，被申請國依照本國的國內法決定是否授權；若向非《巴黎公約》的締約國提出，則依據中國同該國締結的雙邊協定或者對等原則辦理相應的手續；若向《專利合作公約》締約國提出申請，申請人只要在一個國家提交申請，相當于在締約國的其他國家也提出了申請。對此，專利法第２０條明確規定：任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行。中國單位或者個人可以根據中國參加的有關國際條約提出專利國際申請。申請人提出專利國際申請的，應當報經國務院專利行政部門進行保密審查。國務院專利行政部門依照中國參加的有關國際條約、專利法和國務院有關規定處理專利國際申請。若違反審查程序向外國申請專利的發明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權。

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