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美國就外資并購中知識產權取得的反壟斷審查的相關規定

由《克萊頓法》（ClaytonAct）、《謝爾曼法》（ShermanAct）、《企業橫向并購指南》（HorizontalMergeGuidelines）、《企業非橫向并購指南》(Non-HorizontalMergerGuidelines),以及《知識產權許可的反托拉斯指南》(AntitrustGuidelinesfortheLicensingofIntellectualProperty)共同構成了美國司法部及聯邦貿易委員會進行并購交易中有關知識產權取得事項的反托拉斯審查的主要依據。

根據《知識產權許可的反托拉斯指南》5.7章規定，企業合并準則，尤其是1992年《橫向并購指南》中分析并購交易的原則和標準，是最適合于用來分析有關知識產權的轉讓問題的。反壟斷當局將對知識產權權利所有人對其在該知識產權上所有權利的賣斷行為以及一人通過授予、銷售或其他方式獲得知識產權的獨占性詐可權的交易行為適用并購分析(MergerAnalysis)①。上述交易可以在《克萊頓法》第7章、《謝爾曼法》第1和2章以及《聯邦貿易委員會法》第5章下進行反壟斷評估。

一般來說,《克萊頓法》第7A條規定了一項通過股份或資產收購實現控制權的并購交易，其交易總額或總資產價值達到一定標準時，該交易須向美國司法部和聯邦交易委員會進行反托拉斯審查申報。在申報的過程中，反壟斷當局依據并購規則來分析該項交易中知識產權取得是否對相關市場產生限制競爭的影響。

在橫向并購中，由于參與兼并的企業間是相互競爭者,通過兼并將會直接減少市場競爭者的數目，這種安排對競爭的影響取決于其特征及規模。其在反壟斷法中的合法性取決于參與各方的相對規模及數目、兼并是否在各方間分配市場份額、兼并是否固定了各方出售產品的價格、兼并是否吸收或隔離了其他競爭者等因素①。指南通過相關市場界定、并購的潛在反競爭效果分析、市場準入分析和效益分析四個步驟來對橫向并購的反競爭影響進行審查。首先，并購中知識產權取得可能會影響到參與企業的市場份額在其反競爭效果考量時的權重，因為即便被兼并的企業只占有很小的市場份額,然而由于其對某項核心知識產權的所有權，使其成為一個非常活躍的競爭者，或者有相當的潛力擴大其市場份額②，此類并購中市場份額的考量比重可以降低。其次，并購企業獲得知識產權極易影響到并購后相關市場的市場進入門檻，指南第三章專門規定了有關“市場進入分析”的相關概念和方法，反壟斷當局將采用三步法來評估某一企業并購對特定市場進入帶來的影響，如果這種并購后的市場進入在程度上、質量上和范圍上是及時的(timely)、可能的(likely)并且是充分的(sufficiently),以至于減少或是抵消了這種集中對競爭的影響，那么就可以認為該并購交易后的市場進入是容易的,（反壟斷當局在進行具體的市場進入(替代性市場進入)分析的時候，比較實踐性的做法就是引入一個潛在的進入者，雖然無須定義誰可能是這種潛在進入者。在此基礎上進一步對進入的及時性(timeliness)、可能性(likeliness)和充分性(sufficiency)進行分析，并最終得出結論。第一步是審查進入市場的及時性，即市場進入能否在一個適當的時期內(通常是2年內)對市場造成重大的影響；第二步是審查市場進入的可能性，即進入市場的企業校照兼并前的價格水平銷售產品時可否獲得利潤，引入最小可行性規模(minimalviablescale)進行分析；第三步是審查進入的充分性，即這個及時的和可能的進入能否使市場價格回落到兼并前的水平(TheMinimalviablescaleofanentryalternativewillberelativelylargewhenthefixedcostsofentryarelarge,whenthefixedcostsofentryarelargelysunk,whenthemarginalcostsofproductionarehighatlowlevelsofoutput,andwhenaplantisunderutilizedforalongtimebecauseofdelaysinachievingmarketacceptance)?,

）進入的障礙越低，兼并引發反競爭效果的可能性越小。在這個過程中，需要具體分析知識產權的取得是否會影響潛在的新進入者需要花多長時間開發出生產現有市場上的相關產品所需要的知識產權，進而影響新進入者對市場競爭產生促進效果的及時性;是否會使潛在的新進入者需要投入更多的沉沒成本到與產品相關的知識產權研發上從而降低其預期收益率，使得其按照并購前的價格不能獲得理想的預期收益，甚-至虧損而放棄進入的可能；即便進入是可能、及時的，由于知識產權的取得,是否會使現有的生產者對市場的控制加強，致使潛在競爭者進入市場所必需的有形和無形資產無法很好地獲得，從而不能全面滿足這些潛在競爭者的進入可能(即銷售機會)，而無法使價格充分回落到兼并以前的水平。最后，由于并購中知識產權的取得,往往會產生一定的生產效益(efficiency),作為企業并購的抗辯理由，反壟斷當局原則上是允許企業通過兼并提高效益的。目前當局認可的效益是兼并專有效益(merger-specificefficiency),即只能通過并購而無法通過企業間的其他安排實現的包括規模經濟、生產設備的聯合、工廠的專業化、降低運費在內的效益，以及與兼并后企業的特定生產、服務和銷售有關的其他效益。

在非橫向并購中，由于大多涉及一種產品的買方和賣方間的兼并，往往容易將生產商與銷售商聯合在一起，生產商通過控制銷售渠道，將其競爭者排除出去。同時,如果生產商在其市場上已經取得了市場支配地位，該勢力對受控制的銷售商所處的市場也將發生影響。在判斷一個縱向兼并是否存在限制競爭的不利影響時，首先是考慮并購雙方的市場份額，進一步分析該縱向并購所關閉(close)的市場份額是微小到“不會實質性地削弱競爭”，還是巨大到壟斷的程度。其次，是要考慮當前進入市場的門檻。這一點上，在某一產品的上下游企業間進行的縱向一體化并購中的知識產權的取得行為，往往也會導致并購企業或被并購企業的市場門檻的提高。最后，兼并企業的市場份額及當時市場進入的門檻并不是唯一的標準，反壟斷當局更應當考慮相關行業中是否明顯存在著生產商和銷售商聯手的趨勢，即正在從一個分散性生產的市場結構向少數企業操縱的市場結構轉變。

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