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1985年我國加入《巴黎公約》之后，開始承擔該公約所規定的義務。

1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZAHUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上強注的相同商標不予注冊。這是中國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。

1989年，北京市藥材公司發現其“同仁堂”商標在日本被搶注。該公司遂以“同仁堂”系馳名商標為由，請求日本特許廳撤銷該不當注冊的商標，日本要求提交“同仁堂”系我國馳名商標的證明文件。為了保護我國商標在他國的合法權益，商標局在作了廣泛的社會調査之后，于1989年11月18日正式認定“同仁堂”商標為我國馳名商標。

1991-1995年，國家工商行政管理局商標局以公眾調査問卷等多種方式先后認定“海爾”、“貴州茅臺”、“張裕”、“熊貓”等18件馳名商標。

1996年8月14日，國家工商行政管理局頒布《馳名商標認定和管理暫行規定》，該規定確立了馳名商標認定的“主動認定為主，被動保護為輔”原則，并規定國家工商局商標局是唯一有權認定馳名商標的機關。此后，我國開始對馳名商標進行批量認定，馳名商標認定的數量也逐級增加。

2003年國家工商行政管理總局頒布《馳名商標認定和保護規定》，同時廢止《馳名商標認定和保護暫行規定》。新規定改變以前批量認定馳名商標的做法，采用了“被動認定、個案認定”的原則，突出了對馳名商標的保護，淡化了對馳名商標的管理。

從以上馳名商標認定的發展歷程可以看出，馳名商標的“被動認定、個案認定”原則不是與生俱來，而是馳名商標在我國法律實踐中演變的結果。到筆者完成本書為止，馳名商標的“被動認定、個案認定”原則應該說被國內學者、專家、執法機構所公認。馳名商標從此只能“被動認定”、“個案認定”了，如果中華老字號“同仁堂”在日本被搶注的情形發生在2003年《馳名商標認定和保護規定》頒布之后，可能也只能任憑搶注人在日本搶注“同仁堂”了。

從發展的眼光來看，新法代替舊法，肯定是歷史的進步，也肯定更能體現中國特色和中國國情。馳名商標的“主動認定”為什么被否定了呢？

我們來看一段學者的論證：“馳名商標的主動認定強化了人們對馳名商標的認知程度、信賴程度，同時，馳名商標的主動認定在商標所有人與社會公眾之間人為地形成了一種權利的不平衡，往往會導致對馳名商標的過度保護，這對其他企業有失公平。尤其是像文字組合這樣的商標，并不是任意幾個漢字組合在一起就能形成一個好的商標，它需要精心策劃、設計才行，然而真正寓意深刻的漢字組合又顯得那么有限，因此這種文字組合被個別廠家壟斷使用也并不合理。

因此，合理與否，關鍵要在侵權糾紛的個案中評判，而不是用預先認定的馳名商標來威懾未來可能出現的競爭對手。一些商家正是看中了馳名商標能給企業帶來好處，因而才千方百計地認定馳名商標，把認定馳名商標作為一種目的，而不是把它作為一種維權手段。

對于這段論證筆者的理解是：馳名商標的主動認定擴大了對馳名商標的保護，對于社會公眾來說不公平，有限的商標資源不能被馳名商標的所有人壟斷使用。因此，馳名商標不是主動認定的，而只是在侵權糾紛中給予馳名商標特殊的保護。

筆者非常認同這位學者的觀點，但現在的問題的是，即使是在《馳名商標認定和保護規定》確認了馳名商標的“被動認定、個案認定”原則之后，國家工商行政管理總局仍然在“被動認定、個案認定”的時候，給“個案認定”的商標權人頒發了代表商標權利人享有特殊保護的“中國馳名商標”證書。

這塊金字招牌證書雖然是2003年之后國家工商行政管理總局在“被動認定”的前提下“個案認定”的，但其在“個案認定”之后，卻以木質的燙金的光芒四射地、永久地耀眼在商標權利人的光榮墻上。國家工商行政管理總局以“被動的”“個案認定”的方式認定了一個永久的到目前為止無法撤銷的受到特殊保護的“中國馳名商標”群體。

筆者想寫前段文字論證馳名商標主動認定不公平的學者也同樣看到了“被動認定”、“個案認定”帶來的更大、更加懸殊的不公平。這張“光芒四射”的證書不僅能在墻上耀眼地閃亮，還能獲得當地政府100萬元左右的獎勵，享受各種各樣的優惠政策，以及在與其他非馳名商標權利人的競爭中獲得非常特殊的保護(包括但不限于海關的備案保護、限制他人在同類商品或服務上注冊相同或近似商標的保護、限制他人在不同類別商品上注冊相同或近似商標的保護、限制他人在公司名稱上使用、限制他人域名注冊或使用等)；而且持有這張證書的“中國馳名商標”權利人在限制他人前述所有權利的時候，根本不需要再次啟動“被動認定、個案認定”的保護程序，只需要出示一下這張耀眼證書的復印件，海關就可以將有近似商標的不同類別的商品查封、扣壓，商標局就可以禁止不同類別的近似商標注冊，工商局就可以限制與該商標相同或近似的字號使用，它的力量無異于古代代表皇權的“尚方寶劍”。

立法者追求公平，卻制造了更大的不公平！

學者普遍認為：馳名商標的“被動認定、個案認定”是國際上的通行做法，所以實行馳名商標的“被動認定、個案認定”是與國際接軌的產物。

筆者已經花了許多的篇幅來說明：馳名商標被動認定不是國際通行的做法，壓根兒就沒有這條國際型的軌道。

相反，《巴黎公約》規定了“exofficioiftheirlegislationsoper?mits（如果本國法律允許應依職權）torefuseortocanceltheregis?tration,andtoprohibittheuse（拒絕或取消注冊，并禁止使用）”的主動保護原則。

TRIPS也規定了“如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關領域的公眾所熟知，該商標應當被該成員國認定為馳名商標”的主動認定原則。

《聯合建議》也在第3條中規定了“成員國至少應自一商標在該國馳名之時起對該馳名商標進行有效保護，以排斥發生沖突的商標、企業標志或域名”的“主動認定”原則。

那為何有那么多學者認為馳名商標的被動認定是與國際接軌的國際通行做法呢？被動認定的國際慣例從哪里來呢？

筆者想它的出處和根源在于《巴黎公約》、TRIPS和《聯合建議》這三個國際公約。

縱觀這三個國際公約，我們會發現一個共同點，無論是哪個國際公約，均沒有給馳名商標下定義，也均沒有規定馳名商標的認定標準，只是要求各成員國對馳名商標要進行特殊的保護。

學者們據此推定為：馳名商標是一個國際法意義上的概念，只有在保護時才需要認定，因而對于馳名商標的認定是被動的議定。還有的學者將其稱之為“因需認定”。

這個論斷初看起來非常有道理，三個國際公約確實沒有規定馳名商標是什么，沒下定義，也沒定標準，也確實只規定了對馳名商標保護，而沒規定馳名商標的認定標準。

但這個論斷有許多不可理解之處：

如果說馳名商標是一個國際法意義上的概念，那馳名商標的相關規定體現在國際公約上即可，我國加入了國際公約，接受該公約的約束并受該公約的保護，又為何要在國內的立法上來規定馳名商標的“被動認定、個案認定”原則？美國的法學家應該是持這種觀點的，美國國內也認為馳名商標是個國際法意義上的概念，所以在《美國商標法》沒有出現任何關于馳名商標的規定或說明。因為那是國際法所需解決的問題，無須在國內立法上體現。我國的學者一方面認為馳名商標是國際法意義上的概念，另一方面又在國內立法上制定與“國際通行做法”相一致的規定，是不是有點多此一舉。

國際法與國內法的最大區別就在于：國際法解決國際間的沖突，而國內法解決國內的沖突。關于馳名商標的保護問題是個國際沖突問題，因為國際公約的成員國都希望各成員國能給予本國的公民或社會團體國民待遇，對于本國公民或社會團體在該成員國處于馳名狀態的商標能給予特殊的保護。特別是那些有強大廣告和推廣能力的國家。所以以國際公約的形式規定的對馳名商標的特殊保護。但什么是馳名商標，給馳名商標下定義、定標準卻涉及一個國家的立法主權問題。由于每個國家的國體和政體不一樣，資本主義國家和社會主義國家理念不一樣，大陸法系和英美法系立法和實踐傳統不一樣，不可能出現一個國際條約將資本主義和社會主義、大陸法系和英美法系的“馳名商標”認定標準相統一，因而馳名商標的認定問題是一個國家的國內法所應該解決的問題，體現的是一個國家的立法主權。所以三個關于馳名商標的國際公約都沒有給馳名商標下定義、定標準。《巴黎公約》規定了“如果本國法律允許應依職權”，這充分體現了對成員國國內立法的尊重；TRIPS規定了“需考慮的因素”，也就是規定了成員國內立法需要“考慮”的因素，而不是必須依照，也同樣體現了對國內立法的尊重；《聯合建議》連標題都是“建議”，也表達了一個基本思想，即，國際公約只是規定一些保護的原則，至于馳名商標如何認定，是一個國家國內立法應該解決的問題。

筆者自認為應該說清楚了，國際公約沒有規定馳名商標的認定標準，并不能表明馳名商標只有在受保護時才能“被動認定”,而是基于尊重成員國的立法主權。

如果說國際公約所表達的意思是馳名商標只有在受保護時才能“被動認定”，那我們如何來理解國際公約中的這些規定：

(1)《巴黎公約》第6條第2款第(1)項規定：“本聯盟各國承諾，如本國法律允許，座侶咽卷，或依有關當事人的請求,對商標注冊或使用國主管機賣該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。”(如果被動認定，何來依職權？)

(2)TRIPS第16條第2款規定：“1967《巴黎公約》第6條副則經對細節作必要修改后應適用于服務。荏應足丁商橋暈百華専呼，各成員方應考慮有關部分的公眾對該商原南十扇,,苗扌3宙宇玄商標的推行而在有關成員方得到的了解。”(表述的是“確定一商標是否馳名”，而不是表述“當一商標以馳名商標保護時”。)

(3)《聯合建議》第1條第(3)項規定：“’主管機關'指成員國主管認定馳名商標，或主管實施馳名商標保護的行政、司法或準司法機關。”(顯然聯合建議中將馳名商標的認定機關和馳名商標的保護機關分開來表述，不排斥在不保護的前提下主動認定.。)

(4)《聯合建議》第2條第2款第(2)項規定：“如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關領域的公眾所熟知，該商標應當被該成員國認定為馳名商標。”(為公眾所熟知時，就應認定，而不是等到保護時才認定。)

(5)《聯合建議》第3條第1款規定：“成員國至少應自一商標在該國馳名之時起對該馳名商標進行有效保護，以排斥發生沖突的商標、企業標志或域名。”(如果不主動認定，那所謂的馳名商標馳名之時如何確定。)

(6)《聯合建議》第4條第1款第(4)項規定：“(1)只要一商標在馳名商標于該成員國馳名之前，已于該國使用、注冊或提岀注冊申請在與使用該馳名商標相同或類似的商品或服務上，便不得要求該成員國適用本條第一款第1項，以確定該商標是否與馳名商標發生沖突；(2)只要一商標在馳名商標于該成員國馳名之前，已于該國特殊商品或服務上使用、提岀注冊申請，便不得要求該成員國適用本條第一款第2項，以確定該商標是否與馳名商標發生沖突；對惡意使用、注冊、或提出注冊申請的商標除外。”(如果不主動認定，一個馳名商標“馳名之前”這個臨界點如何確定。)

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