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非傳統商標獲得顯著性的認定標準——消費者證據

各國判斷一項非傳統標記是否獲得顯著性的主要標準是消費者聯系標準，即只有當消費者將該項非傳統標記視為商品或服務來源的標記時，該標記才具備第二含義。因此消費者的主觀認知對于非傳統商標的第二含義認定有關鍵的作用。美國《反不正當競爭法第三次重述》規定，證明第二含義的直接證據應是直接反映消費者對該標記的看法，主要包括消費者證言(consumertesti?mony)消費者問卷調查(consumersurvey)和消費者實際混淆(actualconfu?sion)等。歐洲法院在WindsurfingChiemsee案中，也認為如果主管機關發現相當一部分相關公眾將申請標記視為區別商品或服務來源的標記，則該標記具備獲得性顯著性。

1.消費者證言

消費者將非傳統商標與特定商品或服務來源聯系起來的證言是證明獲得顯著性的重要證據。如果消費者使用顏色、氣味或聲音來描述一項商品，可以作為消費者認知該商標的證據。例如，MasterDistribution案中法院認為，消費者和經銷者經常要求“藍色的膠帶”或者僅僅是要求“藍色的”的證據可以證明該顏色具有第二含義;在ThomasBetts案中消費者往往要求“圓頭領帶”的證言，也可以作為第二含義的證明。

2.消費者問卷調查

消費者證言與第二含義非常相關，但問題是消費者個人往往不能代表消費者群體。如果進行合理的設計和恰當的操作，對實際或潛在的消費者進行問卷調查會更具有說服力。例如，澳大利亞規定對該非傳統商標認知度所做的消費者調查、消費者將非傳統標記視為商標的聲明有助于證明非傳統標記的顯著性。許多法院將消費者問卷調查證據作為證明非傳統商標的第二含義的重要證據，消費者調查證據在證明非傳統商標的第二含義方面起到越來越重要的作用。例如，SunbeamProducts案中美國第五巡回上訴法院認為問卷調查是證明獲得顯著性的必要證據;在AdjustableFixture案中美國威斯康星東區法院也認為，在很難區分特定標記是對于商品質量抑或指示來源的宣傳時，有必要遞交問卷調查。

3.消費者實際混淆

消費者實際混淆也被視為證明非傳統商標獲得顯著性的證據。法院認為實際存在的消費者混淆可以證明第二含義的存在。如果消費者問卷調查顯示消費者將原告的商品與被告的商品混淆起來，則有助于證明原告的標記已經獲得了顯著性。由于其他人的使用而導致消費者產生混淆是證明具有第二含義的證據，因為如果該標記不具有顯著性，其他人的使用行為就不會導致混淆。實踐中消費者實際混淆證據一般與其他證據一并考慮。

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