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日常用語注冊商標是否具有顯著性的判斷

（一）案情簡介

本案一審原告為某雜志社，被告為北京A公司、北京B公司、中國C協會、北京D公司、承德E公司、上海F公司、濟南G公司、陜西H公司、西安I公司、J廠、重慶K公司。

原告自1982年起出版、發行某雜志至今，該雜志的主要內容為介紹名人或普通人的家庭生活、愛情故事、家庭生活新理念、心理咨詢等。某雜志社于1990年1月10日獲準注冊“家庭”文字商標，核定使用的商品為第16類雜志。該商標經續展，有效期至2010年1月9日。

北京A公司于2001年創辦了《家庭OTC》雜志，至2002年6月共發行了4期。

原告以《家庭OTC》雜志的主辦方北京A公司、發起人中國C協會、J廠等，承辦方北京B公司，協辦方承德E公司等作為被告,向人民法院提起商標侵權訴訟。

（二）本案涉及的知識點

1.判斷商標顯著特征的標準和方法；

2.由日常用語構成的商標的顯著特征。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第9條申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

商標注冊人有權標明“注冊商標”或者注冊標記。

商標法第11條下列標志不得作為商標注冊：

1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

2.僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；

3.缺乏顯著特征的。

前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

（四）當事人意見及理由

原告以侵犯其注冊商標專用權為由，對北京A公司等提起訴訟。法院經審理，認為《家庭OTC》雜志名稱的使用不構成對“家庭”商標的侵權，駁回了原告的訴訟請求。原告不服一審判決，提起上訴。其理由是：L一審判決認定“《家庭OTC》雜志名稱的使用不構成對‘家庭'商標的侵權”的事實錯誤。“家庭OTC”與注冊商標“家庭”的顯著部分相同。字體、字號不影響對近似商標的認定，我國商標法對侵犯注冊商標專用權的行為并無突出使用的要求。OTC并非眾所周知，其在醫學上的含義達9種之多，非處方藥物不是OTC的基本含義。“家庭”與“家庭OTC”足以使公眾產生聯想，誤認為《家庭OTC》是原告所辦,且兩者適用的商品類別均為第16類：雜志。被上訴人使用的名稱《家庭OTC》已經具備了侵犯注冊商標專用權的一般行為要素，以普通消費者的一般注意力足以對企業的身份造成誤認。2.一審判決認為對上訴人注冊商標專用權的保護應嚴格限定范圍屬于適用法律錯誤。我國商標法第9條第1款不適用在商標注冊以后的行為，《家庭OTC》并非在《家庭》注冊之前先取得合法權益；第52條根本無第1款第（2）項。3.被上訴人主觀上有惡意使用“家庭OTC”名稱誤導消費者的故意。醫學術語的縮略語OTC是涉案標識的一部分，一般人對此是沒有識別能力的，但被上訴人在使用時并沒有善意的予以說明，其主觀上有利用《家庭》的知名品牌宣傳自身的動機和目的。綜上，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判。

被告均服從一審判決。

（五）法院的判決結果及其理由

二審法院認為，我國商標法實施條例第49條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”“家庭”一詞是人們在日常生活、工作和學習中使用的常用基本詞匯，其作為報刊雜志名稱的一部分，具有說明刊物本身特點或者刊物讀者群特點的功能和屬性。原告在選用“家庭”二字作為商標時，由于“家庭”一詞表達的是商品或者服務本身的特征，因而它的區別作用，即顯著性就弱，只是經過原告將其作為雜志名稱長期使用后，才使“家庭”二字有了特定的雜志名稱的含義，即在“家庭”二字的基本含義之外產生出第二含義。因此，原告雖經國家商標局核準在第16類雜志類商品上注冊了“家庭”文字商標，成為該注冊商標的專用權人，但不能阻止他人對“家庭”二字的合理使用。目前國內期刊市場上諸多帶有“家庭”字樣的雜志存在的客觀事實，亦足以說明在報刊雜志類商品上確實存在著對“家庭”一詞合理使用的情況。鑒于A公司創辦的《家庭OTC》雜志使用“家庭”二字完全是善意地說明該雜志的特征或者屬性，因此，其行為不構成對原告所享有的“家庭”注冊商標專用權的侵犯。原告關于“A公司主觀上有惡意使用‘家庭OTC'名稱誤導消費者的故意”的主張不能成立。

二審法院指出，我國改革開放以來，外來詞匯，包括英語縮略語越來越多地出現在人們的日常生活當中，人們往往不需要懂得很多英文，不需要知道縮略語原來對應的英文是什么，就能大體上了解其含義。一詞多義是語言的基本現象，“OTC”三個英文字母在英語辭典中可能有多種含義，但在《家庭OTC》雜志中，“OTC”卻只有一種含義，即非處方藥。特別是在國家藥品監督管理局已有明文規定，要求全國的非處方藥都要在藥品標簽、使用說明書、包裝以及藥品分類銷售中使用“OTC”非處方藥專有標識的情況下，相關公眾對“OTC”是有認知力的。我國商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。《家庭OTC》雜志的相關公眾主要是醫院、藥店、制藥企業、醫藥經銷企業以及醫生、患者，這部分人不但知道“OTC”的含義，而且更關注雜志中的“OTC”，而不是“家庭”這兩個字。況且，《家庭OTC》雜志與原告的發行渠道不同。《家庭OTC）雜志采用的是直投的方式，主要是針對醫院、藥店、制藥企業以及醫藥經銷企業發放，并沒有在公開渠道發行；而原告的雜志在國內是通過全國各地郵局訂閱和發行，在國外是通過中國國際圖書貿易總公司發行。因此，兩者在發行渠道中不可能發生交叉，當然不會使消費者對商品來源產生混淆。《家庭》雜志社關于“‘家庭‘與‘家庭OTC'足以使公眾產生聯想，誤認為《家庭OTC》雜志是原告所辦”的主張缺乏事實依據。故一審判決認定事實清楚，適用法律基本正確。原告的上訴理由不能成立，對其上訴請求不予支持。

（六）評述

顯著特征是商標法對一個有效商標的一項基本要求。所謂顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品來源的特征。商標的顯著特征可以從兩個方面來分析：一是商標的構成標志本身，二是商標與指定使用的商品之間的聯系。

就商標的構成標志而言，除了商標法規定禁止作為商標使用的標志外，一個商標的構成標志既不能過于簡單，也不能過于復雜。過于簡單的商標無法引起相關公眾的注意，難以起到識別作用；過于復雜的商標使相關公眾難以辨認，也無法起到識別作用。根據國家商標局和商標評審委頒布的《商標審查及審理標準》規定，過于簡單的線條、普通幾何圖形,過于復雜的文字、圖形、數字、字母或上述要素的組合，以及一個或兩個普通表現形式的字母，都應被認定為缺乏顯著特征，商標局將會駁回申請。在“AJ”商標案中，商標評審委駁回了原告就其國際注冊第743296號“AJ”商標在中國的領土延伸保護申請的商標復審請求。商標評審委認為，申請商標為僅由普通印刷體書寫的“AJ”字母組成的標志，整體結構與表現形式過于簡單，不具備商標應有的顯著特征與識別作用，使用在指定商品上，無法起到區別商品來源的作用。一審法院認為，申請商標整體結構與表現形式過于簡單，不易引起相關公眾的注意，不便于識別，因此申請商標本身不具備商標應有的顯著特征，無法實現商標區分商品或服務來源的功能。

在司法實踐中，因商標的構成標志本身過于簡單或過于復雜被商標局及商標評審委駁回申請而進入司法程序的案件不是很常見。比較常見的是另外一種情況，即商標用在指定商品或服務上不具有顯著特征。在此情況下，就要特別注意考察商標與指定使用的商品之間的關系。

商標法第11條第1款規定了三種不得作為商標注冊的標志：1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；2.僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；3.缺乏顯著特征的。其中，前兩項都是從商標與其使用的商品之間的關系出發來規定的。為了表述上的方便，我們將第11條第1款第（1）項所規定的標志統稱為“通用名稱”，將第（2）項所規定的標志稱為“描述性標志”。關于通用名稱問題，我們將在下一小節再加以詳細討論，此處主要討論描述性標志的顯著性問題。

商標的顯著性不是一成不變的，而是處于不斷變化當中。一個標志，在最初因缺乏顯著特征而被拒絕注冊，但通過使用是可以獲得顯著特征的，即所謂“第二含義”；相反，一個具有非常強烈的顯著特征的商標，在使用過程中也有可能變成本商品的通用名稱，從而喪失了顯著特征。因此，《商標審查及審理標準》提出，顯著特征的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身（含義、呼叫和外觀構成）、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣、商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。

具體到本案，原告所注冊的商標是由“家庭”一詞構成的。按照一審法院的說法，這是一個區別特征不強的常用詞匯。二審法院認可了一審法院的這種看法，認為“家庭”一詞是人們日常生活、工作和學習中使用的常用基本詞匯。很顯然，一審法院和二審法院都認為“家庭”一詞作為商標在顯著特征方面存在著一定的缺陷。但通過仔細比較，我們依然能夠發現，兩審法院作出這種認定的理由還是有一定差距的。

一審法院在肯定了原告享有商標專用權之后指出：“但是，鑒于原告將一個區別特征不強的常用詞匯作為雜志名稱且注冊為商標，因此，對該商標的保護應該嚴格限定在他人不得單獨或突出地在相同或近似商品上使用該商標或名稱的范圍內。1〕而二審法院在肯定了“家庭”一詞是常用詞匯的說法之后，繼而強調：“其作為報刊雜志名稱的一部分，具有說明刊物本身特點或者刊物讀者群特點的功能和屬性。原告在選用‘家庭‘二字作為商標時，由于‘家庭’一詞表達的是商品或者服務本身的特征，因而它的區別作用，即顯著性就弱。”一審法院認定“家庭”商標顯著特性弱的依據是“家庭”一詞是常用詞匯，二審法院認為“家庭”商標顯著性弱的依據是“家庭”一詞表達的是商品或者服務本身的特征。可以看出，前者的著眼點是“家庭”一詞本身，而后者的著眼點則是“家庭”一詞與其所使用的商品或服務的關系。因此，本案雖然并不是一個涉及商標有效性的案件，但一審和二審法院對涉案商標的顯著性的討論卻是很有代表性的，既涉及顯著性的判斷標準，也是具體的判斷方法。

關于商標顯著特征的判斷標準，商標理論界有一種比較通行的做法，把商標的顯著特征區分為固有顯著性和獲得顯著性兩種不同情況。固有顯著性通常是指商標構成標志本身所具有的顯著特征，而獲得顯著性則是指通過使用而獲得的顯著特征，即“第二含義”。這種做法主要是受到美國的影響。在美國，一個標志的顯著特征通常被區分為三種不同情況：固有顯著特征、非固有顯著特征和無顯著特征。無顯著特征的標志不能作為商標受到保護，非固有顯著特征的標志需要有第二含義才能作為商標受到保護，而固有顯著特征則不需要第二含義即可受到保護。美國法院通常根據商標的顯著特征把商標的構成標志分為四類：通用名稱(genericterms)、描述性標志(descriptivemarks)、暗示性標志(suggestivemarks)以及任意性或虛構標志(arbitraryorfancifulmarks)o

虛構標志是指在現有詞匯中不存在的、由使用人“創造”出來的、無任何特定含義的標志，例如“KODAK"、“EXXON”等。任意性標志是指在現有詞匯中已存在的，但與商標使用的商品沒有任何關系的標志，例如用于電腦或服裝上的“蘋果”、用在服裝上的“鱷魚”等。暗示性標志是指雖然沒有直接描述所使用的商品的特性但能夠使人產生聯想或想象的標志，而描述性標志是指直接描述了所使用的商品的特性的標志。在實踐中，區別暗示性標志和描述性標志并不是一件很容易的事情。

其中，通用名稱屬于無顯著特征的標志，描述性標志屬于非固有顯著特征的標志，而暗示性標志、任意性或虛構標志則屬于具有固有顯著特征的標志，它們在商標法上的地位是不同的。

結合本案的情況，如果按照美國的標準，“家庭”一詞作為商標究竟屬于哪一類？很顯然，“家庭”既非臆造或虛構標志，也不屬于通用名稱，剩下的只能是描述性標志或暗示性標志了。在美國商標法上，描述性標志是指用來描述商品的下列特性的標志：商品本身的目的、功能或用途，商品的規格，商品的提供者，商品使用者的類型,商品的特點，商品的性質，對使用者的效果等。實際上，這些描述性標志大致上可以歸類于我國商標法第11條第1款第(2)項所規定的那些標志，即“直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的"標志。

盡管我國商標法與美國商標法的用語并不完全相同，但對于描述性標志有一個共同的要求。在我國，屬于商標法第11條第1款第(2)項的標志必須是“直接表示”商品的某些特性，按《商標審查及審理標準》的規定，這里的“直接表示”是指商標僅由對指定使用的商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點具有直接說明性和描述性的標志構成，不包括那些“未僅僅直接表示”商品特性的標志；在美國，描述性標志必須直接表達了有關商品特性的一些“合理精確或大致明確”的信息，如果這些信息是以間接的或含糊的方式表達出來，那就不屬于描述性標志，而是暗示性標志。〔1〕“直接”性成為中美兩國商標法律判斷一個商標是否屬于描述性標志的共同標準。如果一個標志表示或描述了商品的特性，但“并未僅僅直接表示”或以間接的、含糊的方式描述了商品的特性，就不屬于描述性標志。這是確定一個商標是否具有顯著特征的最基本的標準。

需要說明的是，在美國商標法上，無論是通用名稱還是描述性標志、暗示性標志、臆造性或虛構性標志，都不是針對構成商標的標志本身而言的。這意味著，在判斷方法上，除了那些因商標構成標志本身過于簡單或過于復雜而缺乏顯著特征的以外，無論是通用名稱還是描述性標志、暗示性標志或臆造性標志，都需要將商標與其使用的商品相聯系。美國著名商標法專家McCarthy指出：“一個標志的顯著性不能進行抽象的判斷，只能將該標志使用的商品聯系在一起來確定。”（2）離開商品，單從標志本身來討論其顯著特征,基本上是沒有意義的，也很難得出一個正確的結論。例如，BRILLIANT（"亮晶晶的”或“寶石”的意思）一詞，對于鉆石來說，就是描述性的；對于家具上光劑來說，就是暗示性的；而對于罐裝蘋果醬來說，則是臆造的。

事實上，在我國商標法上，情況也是如此。商標法第11條第1款規定了三種不得作為商標注冊的情形，這三種情形也就是商標缺乏顯著特征的基本情形。其中，前兩種情形都必須將標志與其使用的商品聯系在一起才能確定。

具體到本案，一審法院以“家庭”一詞是“常用詞匯”為由，認定其區別特征不強，實際是對“家庭”一詞作為商標是否具有顯著特征進行了審查。這從一審法院以商標法第9條第1款為判決依據可以很清楚地看出來。但這種只從標志本身而不與其使用的商品相結合的方法，似乎有值得推敲的余地。二審法院在肯定了一審法院上述認定的同時，將“家庭”一詞與其所使用的商品(雜志)聯系在一起，認為，“家庭”作為報刊雜志名稱的一部分，具有說明刊物本身特點或者刊物讀者群特點的功能和屬性。應當說，二審法院的這一看法，比一審法院有很大進步。在某種意義上，二審法院實際上已經修正了一審法院的立場，不是從標志本身是否普通、常用，而是從標志與商品之間的聯系，來分析“家庭”商標受保護的范圍和程度，這一點是值得肯定的。

不過，從本案中我們可以發現，有兩個問題需要特別指出，并應當引起司法實踐部門的重視：第一，法院應當在什么情況下對已經獲準注冊的商標的顯著特征進行審查。第二，法院在審查商標顯著特征時應適用商標法第9條第1款還是第11條第1款，或者兩者同時適用？

對于第一個問題，首先可以明確的是，在涉及商標注冊及商標爭議的行政訴訟中，法院應當對商標的顯著特征進行審查，以確定申請商標的可注冊性或已注冊商標的有效性。而在商標民事糾紛案件中，無論是侵權糾紛、確權糾紛還是合同糾紛，在法院未被授權對注冊商標的有效性進行普遍的司法審查的情況下，由于法院不能直接認定涉案商標注冊無效，因而法院不宜從涉案商標是否有效的角度對商標的顯著特征進行審查。在本書某公司訴四川某化工廠商標侵權糾紛案中，針對被告提出的涉案商標“敵殺死”為農藥的通用名稱的主張，四川高院認為，“根據我國商標管理的有關規定，有效期內的注冊商標如因所有人疏于管理而使注冊商標的顯著性喪失，該商標將因缺乏顯著性而被撤銷……但在國家商標局未宣布對該注冊商標撤銷前，仍應受商標法保護"。我們認為這一做法是可取的。

在本案中，法院討論涉案商標的顯著性問題顯然不是為了確定涉案商標的有效性，而是為了限定涉案商標的保護范圍。一審法院認為對涉案商標的保護應該嚴格限定在他人不得單獨或突出地在相同或近似商品上使用該商標或名稱的范圍內，二審法院則依據商標法實施條例第49條將被告的行為認定為“正當使用”。這就衍生出另外一個問題：商標的顯著特征與商標的正當使用或合理使用之間有無關系？關于商標的正當使用問題，我們將在本書第三章中專門討論，故不再展開。我們的基本看法是，適用商標法實施條例第49條的前提條件是“注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名”，法院所要認定的是一個注冊商標中是否含有這些標志，而不是含有這些標志的商標的顯著性。含有這些標志的商標本身并不一定缺乏顯著特征，它們可以通過使用獲得顯著特征，但即便如此，商標專用權人也無權禁止他人的正當使用。在此情況下，我們不難發現，如果法院對涉案商標的顯著特征進行認定，無論最終結論如何，與商標法實施條例第49條的適用基本上沒有關系。因而這種認定也就沒有多少意義。

在這個問題上，北京朝陽區法院在最近的一個案件中的判決意見是很值得關注的。該案涉案商標為“世界電影”，核定使用商品為第16類“期刊、雜志”，被告上海某雜志社在其出版的雜志上使用了“世界電影”四個字。針對被告提出的不是商標意義上使用，只是描述雜志內容的正當使用的主張，該法院認為，“‘世界電影'四個字，本身系日常用語，可以用于指代世界范圍內的電影。如果僅在口頭交流或書面敘述中使用‘世界電影'文字是正當的，不是商標意義上的使用，不會涉及商標法所保護的‘世界電影’商標的權利范圍。但是在‘雜志’這種商品上使用，就會涉及本案中影協享有專用權的‘世界電影'商標，因為該商標核準專用權的范圍恰恰是'雜志、期刊’?…-對某雜志社稱其使用‘世界電影’的方式系正當使用的答辯，由于某雜志社使用‘世界電影'是作為雜志名稱，而非用于描述雜志內容，故該答辯意見本院不予支持”。

對于第二個問題，我們可以將商標法第9條第1款和第11條第1款看作是一個問題的兩個方面：第9條第1款從積極的方面對商標應具備的顯著特征提出了要求，而第11條第1款則從消極方面規定了不具有顯著特征的三種情形。但在方法上，一個商標只要不屬于第11條第1款所規定的三種情形之一，就應認定其具有顯著特征，因而應首先認定涉案商標是否屬于第11條所規定的三種情形；如果屬于三種情形之一，則應進一步考慮是否屬于該條第2款所規定的經過使用取得顯著特征。在此情況下，我們不難發現，似乎沒有適用第9條第1款的必要，因為根據第9條第1款是沒有辦法得出涉案商標是否具有顯著特征的結論的。

(七)對本案的思考

1.商標的顯著特征是商標獲準注冊并享受保護的實質條件之一，是決定一個商標注冊是否有效的基本條件。

2.商標是否具有顯著特征通常是由商標局在注冊審查時加以認定，在法院沒有被授權對商標注冊有效性直接進行審查的情況下，法院在商標侵權案件中應慎重對待商標顯著特征的認定。

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