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防御商標制度的法經濟學

近期，產品跨界成為品牌營銷的熱門話題，繼與美加凈推出奶糖味的潤唇膏之后，上海冠生園食品有限公司（以下簡稱冠生園公司）再次跨界，與氣味圖書館聯合推出了大白兔奶糖味香水。從潤唇膏、香氛再到奶茶、服飾，冠生園公司實現了以奶糖為中心的“品牌矩陣”擴展。除“大白兔”品牌之外，旺仔、六神、瀘州老窖均推出了其跨界產品，并取得了良好的商業效果。從商標法領域而言，各品牌產品跨界的成功，得益于其防御注冊的商標策略。但是由于我國并未對馳名商標的防御注冊在法律層面予以肯定，甚至為其設置了重重阻礙，在我國現有的法律制度下，馳名商標惡意搶注現象難以從事前進行防范。在司法實踐層面，“伊利馬桶”案①、“特斯拉”商標糾紛②、“七匹狼”商標行政爭議案③等典型案例均反應出我國馳名商標惡意搶注現象的嚴峻。
我國現有法律規范中，不乏以抑制馳名商標惡意搶注為目的的制度設計。《商標法》第13 條以馳名商標是否注冊為依據，劃定了馳名商標禁止搶注的具體范圍，明確規定了禁止在相同或類似商品上搶注他人未注冊的馳名商標，以及在不相同或不相類似的商品上搶注他人已經注冊的馳名商標。④此外，《商標法》第33 條⑤以及《商標法》第45 條第1 款⑥，規定了在商標已經被申請注冊的情況下，權利人可以通過提出異議或請求宣告無效的方式，保護自己的權益。但是總體而言，此類規定存在以下幾個方面的問題：（1）難以預防馳名商標被搶注現象的發生。《商標法》雖然明確禁止搶注馳名商標的行為，但是該類規定僅能起到事后救濟作用。馳名商標權人只能在他人已經提出商標注冊之后，通過異議或宣告無效的方式主張自己的權益。（2）維權成本高。在現有的制度體系下，馳名商標權人為了維護自己的權益，在商標被搶注前，需要花費較大的精力時刻關注相關商標的注冊情況；在商標被搶注后，需要花費大量的成本提起商標異議或無效宣告程序；在異議或無效宣告請求被駁回的情況下，還將卷入耗時費力的訴訟程序。維權的高成本不利于馳名商標權人權利的保護。（3）侵權損害大。在商標“注冊取得”以及馳名商標“個案認定，被動保護”的機制下，如果市場上出現利用馳名商標聲譽，在不相同或不相類似的商品上使用馳名商標“搭便車”的情況，權利人需要經過“認馳”、“認定保護范圍”等復雜、漫長的過程后才可能維護自己的權益。此時，馳名商標權人因侵權受到的市場損失可能已難以逆轉。
在此基礎上，馳名商標權利人為維護自身權益，不得不尋求自立救濟，即在全類商品上注冊馳名商標。目前我國諸如哇哈哈、華為、騰訊等公司均對其商標進行了全類注冊。然而，由于我國《商標法》第49 條第2 款規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。使得即便該商標進行了注冊，也將面臨被撤銷的風險。基于現有制度在保護馳名商標方面的局限性，以及實踐中通過事前注冊以保護馳名商標的現實需要，引發了學界對是否有必要建立防御商標制度的探討。
防御商標制度事關馳名商標權利人、第三方以及社會公眾的利益，究其根本，是三方主體之間的利益如何平衡的問題。但是對防御商標的既有研究多從“法教義學”的角度進行闡釋，未能揭示該制度在三方主體的利益變動之間，究竟存在怎樣的利益影響過程。在此基礎上，筆者欲以法經濟學分析為方法論，探討我國是否有必要建立防御商標制度以及如何建立的問題。

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